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编者按；本期的题目是“司法审判中可否直接适用宪法”。这是一个既涉及到宪政，又涉及到司法程序的问题，目的在于兼顾各个年级的 学习情况，尽其所能地吸引思索着的法律学子们的关注。无论前人曾经有过或没有过的结论，我们都要有勇气去怀疑、去探寻，并拥有一个理所当然的梦想；用自己的智慧来创造。你可以否定他们的观点，但你不能否定他们的勇气，因为其中有一种宝贵的真诚，而这，通常代表了某种品格。由于篇幅所限，没有给出注解；并感谢98级李晓刚、陈曦等同学的热心投稿。
背景资料：
（1）
目前我国司法审判中不可直接使用宪法的依据是：
★ 最高人民法院1955年7月30日《关于刑事判决不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》
★ 最高人民法院1986年《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》
（2） 以下是一则司法审判直接适用宪法的“案例”：
四川省新津县人民法院（1995）新民初字第118号案（略述）：
原告母女由于所在村的一条村规民约“凡本村出嫁女子，······，拒绝迁走户口的，连同婚后所生子女，虽准予上户口，但不得享受一切待遇”的规定而分不到土地转让费（约5000元）。
法院合议厅认为，村规民约在性质上属于民事协议，而民事协议必须符合宪法，······有悖于男女平等的宪法原则，该协议无效。
由于合议厅的坚决认定，原告母女很快得到了土地转让费。
同学们的观点：
（九八法律 邹樱） 世上没有什么比立了法，法却不得执行更能使政府和法律的威信扫地的了。
----爱因斯坦
宪法是国家的根本大法，具有最高效力，这是一个基本的法律定理。然而正是这至高的头衔却“掩盖”了我国宪法作为“最根本大法”所应有的光芒。不管我们推崇宪法的呼声有多高，可它至今还不能全面直接进入司法诉讼程序（也没有其他专门的宪法诉讼机构），我们便不得不失去对它的信仰，甚至可视其为一纸空文。
其实无论是宪法还是其他法律都无任何条款明示或暗示宪法不得进入诉讼。唯一能为这种“司法习惯”找出的依据可能只有高院“55年”和“86年”的两个批复。55年的批复早已过时，86年的批复也仅是对办案中可引用的文件进行了罗列。其中对宪法的适用既无肯定也无否定，这种回避显然不能说明问题。最重要的是全国人大常委会及《法院组织法》只是对“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”授予高院以法律解释权，而未给予其适用某法律或不适用某法律的选择权。任何法律都无权中止宪法的司法效力，司法解释不能替代法律，更何况替代宪法，甚至剥夺其执行力呢？
宪法的太具原则性、纲领性和无具体惩罚性是很多人认为其不宜进入司法诉讼程序的原因之一。其实宪法的原则性、概括性正弥补了具体法律得疏漏。所谓“法网恢恢，疏而不漏”，正是因为有宪法做最后把关。法律制度不能朝令夕改，故其自身并不排斥以一些原则的弹性来消除某些固定的僵硬因素。再则我国宪法有独特内容，具有可诉性。它的一部分涉及公民的权利和义务，这部分最容易产生纠纷和诉讼。另外，有关国家机关的权限划分和行使，对于它们出现的问题仅靠内部协调和纪检纠正是不够的。
其实宪法的适用未尝不可称之为“违宪审查”，确切地说是一种“事后审查”，但我国却笼统地采用立法机关“违宪审查”制度模式--宪法规定：全国人大及其常委会为监督宪法实施的机关。这恐怕也是阻碍宪法进入司法程序的原因之一。实际上立法机关实行的理应是一种事前审查，而事后审查的任务理应由司法机关（仅指法院）来完成。因为仅制定法律，而并不直接适用和执行法律，事实上是无法发现违宪事件的。而法院审理案件，即是让其司“宪”，如此方能发现一般法律与宪法相抵触之处。只可惜目前我国的司法权只分为民事、刑事和行政审判权，殊不知司法权的优越性最主要的表现在于违宪审查权的行使。
（九九法律 娄爽） 司法机关在审判时可以直接适用宪法。作为国家根本法的宪法能否在司法机关审判时直接适用，是关系到宪法效力实现与否的关键问题。一方面，宪法作为众法之基，规定了原则性的问题，似乎在司法审判时不适于直接适用；而另一方面，宪法首先是一部法律，其存在的目的应是“利用”，而司法审判则是一种重要而有效的“利用”。基于以上观点，我认为，宪法是否应直接适用是应分情况而定的。
其一，视案件情况而定。若依民法、刑法等基本法完全可以审判合理，则没必要适用宪法。若依宪法审判更具公正性、说服力，则以高效为原则，直接适用宪法。
其二，视审判机关而定。对于级别较低的基层法院、中级法院在较小的范围内适用；对于级别较高的高级法院、最高法院则在较大的范围内适用。关于直接适用的范围，理所当然要法定。
综上，宪法可否在司法审判时直接适用，要从实际出发，辨证的分析。要尽量既不损害宪法的权威性，又避免将其“束之高阁”。
]（九八法律
徐鹏） 人们经常开玩笑说：“你还没资格去违反宪法。”这其实是对宪法的一种误解，很片面。设若某派出所对某人实施了刑讯，严重的话，可能构成“刑讯逼供罪”，当然其原因是侵犯了公民的人身权。而公民的人身权在宪法里有明文的规定，这个规定的精神其实已体现到了“刑讯逼供”里面。司法机关在办理这个案件的时候，肯定要适用《刑法》，如果再要明确一下：违反了宪法的第ХХ条······，绝对是重复和浪费了。所以我认为：司法机关在办理案件时不必直接适用宪法
（九八法律 南风） 众所周知“55年”“86年”最高法院的两个文件，即“批复”和“复函”，而今正起着对宪法直接适用的约束作用。而此种“约束”，归根结底，不外是一种司法机关的“解释”（有关宪法的适用范围、效力的解释）而已！在我国只有立法机关方有权解释宪法，故最高法院的两个文件实质上为一种“越权解释”，司法审判中可否直接适用宪法是不应以此为限的。
司法机关为何否定审判中直接适用宪法呢？一个法律当其遭受“闲置”时，一般原因有二：第一，不能适用。第二：适用之利小于适用之弊。由原因一又可以引申出原因（1）该法是恶法。（2）该法脱离现实。总之一句话——无法操作。试想一部公民给予否定性评价的法律，又怎能期望它得到公民的遵守？对于原因（2），请想一想让出租司机来抬轿子的滋味吧！在我国，由宪法适用的实例来看，人民尊崇宪法，宪法也拥有无可辩驳的时代性，故而原因一是不成立的。
至于利弊之比较，则必须有一个标准。这标准不应是立法机关或司法机关的“解释”，而应从法律（如宪法）的内在生命力中去探寻。要在审判适用的具体实践中由公民（对宪法来说，更主要是政府）的遵守情况来选择、按法律效益的好坏来取舍。
然而，连这个“探寻”的可能也被剥夺，不能不说明我国司法机关在某些方面的脆弱与强横，而理发机关的“默许”也暴露了我国制度上的欠缺。
总之，司法审判中应该可以直接适用宪法，至少应当在实践若干年后（而不是现在或以前）再规定如下内容：司法审判中可以（或不可以）（或部分可以、部分不可以，酌情而定）直接适用宪法。当然，这个“规定”的任务，最好由有权机关来完成。
（九九法律 扬涛） 作为整个法律体系的基础，宪法规定的是一个国家最基本的政治制度。其条文具有高度的原则性、概括性和不宜操作性。这些特点决定了宪法应该而且只能作为其他具体部门法制定的依据并通过部门法在具体司法实践中的实施来最终实现立宪者的立法意图。
我们追求的是法的确定性，而不同于英美法系所追求的法的合理性。因此我们就不能象英美法系国家那样，在司法审判时间中给予法庭最大的裁量权。我们的审判必须在违法的构成条件、处理手段和方式等方面具备明确的法律依据，而宪法在这些方面的规定既不明确也不具体。因此，把宪法引入司法审判实践是不符合我国的国情的。
（九八法律 木樨地）我认为这个问题不仅仅是一个关于法律适用的问题，更是一个有关我国政治运作模式，有关设立宪法法院、确立我国的违宪审查制度的“大问题”
在我国，无论是刑诉法还是民诉法，亦或是行政诉讼法，都规定了法院的办案原则“以事实为依据，以法律为准绳”。那么，这里所说的“法律”包不包括宪法呢？这个问题换个问法就是“宪法”是不是“法律”呢？这就显得优点奇怪。然而在中国这样一个穿着外国（德日+前苏联）法律外衣，骨子里又是差序格局、宗法文明的泱泱大国里出现这样的奇怪现象又真的有什么可奇怪的呢？无论从逻辑的演绎上，还是从理论的分析上，作为法律的一种的宪法都应该可以直接进入法院的诉讼程序。可是现实的做法是，我国的法院并没有被允许（人们一定会问谁又有这个权利来允许或者不允许）直接适用宪法来审理案件。我们不禁要问这是为什么？难道仅仅是因为高法所颁布的那两个司法解释吗？最高人民法院又为什么要颁布这两个解释呢？这两个解释真的有那么大的效力吗？
其实，在现代的学术界，法治的核心是宪政，重要的是依法治政，而非以法治民的观念已经基本确立起来了，但仅仅是学术界的观念到位还不足以推动某项改革。在政治体制改革没有深入，“皇权治民”的传统观念没有被完全打破的时候，“宪法”最好最有可能的就是呆在条文里，呆在统编教材里，而不是出现在公民的起诉书里，不是写在法院的判决书上。因为我国的称之为宪法的东西，到现在还只是事后追认的宪法条文，仅仅是一种对“革命成果”的确认而主要的不是市民社会中民众限制政府的权利保障书。
我的观点很明确，宪法应该进入诉讼程序，并且我国宪法迟早也会进入诉讼程序的，但不是现在，也不能是现在。
（九九法律 何允建） 所谓宪法的可诉性是指宪法可以直接进入司法实践，适用于其具体审判。这在理论上和实践上都是可行的。
宪法作为根本法，它具有原则性和具体性的特点。其大部分内容都是原则性的，如平等权等。因而才有了居于子法地位的其他部门法的出现。它们都是以宪法为根据制定的，是对宪法的具体化。但有一点必须注意，当法律的具体化增强时，它虽然更适于司法实践，但它的涵盖力却相对减少，这就意味着法律漏洞成为必然。尽管法律自身的灵活性在许多情况下能够适应变化了的社会条件，但想最大限度的发挥一个法律的涵盖力，就必须得诉诸于上位法律。因此作为位阶最高的宪法则成为法律体系的最后一道屏障，在必要的时候应该可以直接适用于司法审判。
具体而言。刑法方面，宪法的规定有助于判断界限模糊的罪与非罪，使罪行法定原则能够在更加科学的范围内得到贯彻，可以防止一些牵强附会。民法方面，诚实信用原则作为“帝王条款”君临于其他民法规范，这将可能给予法官很大的自由裁量权。因为此原则将道德与法律规范合为一体，某种程度上超越了法律的界限，故有时要凭借法官的价值判断，而这是没有一个统一标准的，所以法官滥用自由裁量劝几乎成为